A dissolução da sociedade conjugal por erro de pessoa: Transgenitalização ignorada

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RESUMO
O presente artigo visa expor questões afetas a anulação do casamento, motivado pelo erro in persona, ou seja, por erro sobre a pessoa do cônjuge, em razão de um dos cônjuges não ter conhecimento acerca da cirurgia de alteração de sexo – transgenitalização – feita anteriormente ao contrato de casamento por seu par, principiando neste enfoque, um estudo que apesar de recente, desperta o mundo jurídico frente a sociedade contemporânea.

Palavra Chave: Anulação. Casamento. Transgenitalização.

Joice Lopes Ramos, bacharel em direito. E-mail: O endereço de e-mail address está sendo protegido de spambots. Você precisa ativar o JavaScript enabled para vê-lo. .
² Luciana Maciel Nóbrega Gomes Moreira da Silva, advogada cível e sócia-fundadora de Lobo Nóbrega Advocacia. E-mail: O endereço de e-mail address está sendo protegido de spambots. Você precisa ativar o JavaScript enabled para vê-lo. .
³ Priscila Xavier da Silva, advogada e gerente jurídico da empresa Suissa Industrial e Comercial LTDA. E-mail: O endereço de e-mail address está sendo protegido de spambots. Você precisa ativar o JavaScript enabled para vê-lo. .
4 Tathiana Gomes Teixeira, advogada. E-mail: O endereço de e-mail address está sendo protegido de spambots. Você precisa ativar o JavaScript enabled para vê-lo. .
ABSTRACT
This article aims to expose issues afetas marriage annulment, motivated by the error in persona, or by mistake on the person's spouse, because one spouse had no knowledge about sex change surgery - reassignment - made earlier the marriage contract for her partner, beginning this approach, a study that despite recent awakens the legal world facing contemporary society.
Keyword: Cancellation. Marriage. Reassignment.

1 INTRODUÇÃO
O presente artigo aborda através de métodos científicos, a dissolução da sociedade conjugal – divórcio – em virtude do erro sob a pessoa transgenitalização, em razão do desconhecimento do cônjuge da condição sexual anterior da pessoa com a qual se casou.

A transgenitalização é apresentada em seus aspectos intrínsecos e extrínsecos, desde a concepção científica às consequências jurídico-sociais.
Ressalta-se que não há quaisquer discriminações acerca da pessoa transgenitalizada, apenas uma breve abordagem sobre às consequências ao seu cônjuge caso lhe seja desconhecida tal informação, que desde logo se apresenta como facultativa, frente aos direitos da personalidade - individuais e intransmissíveis à cada indivíduo.

Outrossim, apresenta-se o posicionamento dos tribunais brasileiros frente a ausência legal, apesar do tema em avento estar no seio de toda sociedade: a família.

2 TRANSGENITALIZAÇÃO: A CIRURGIA DE MUDANÇA DE SEXO
O presente capítulo discute a possibilidade de realização em transexuais, da cirurgia de resignação sexual, chamada de transgenitalização, que busca amenizar o sofrimento que tais pessoas possuem por pertencerem a um sexo físico e, possuírem uma obstinação para pertencerem a ao sexo oposto, o qual corresponde a seu sexo psíquico, ou seja, consiste na mudança física, modificando apenas a aparência externa do indivíduo, sendo assim o homem não passa a ter órgãos internos femininos e nem a mulher os masculinos, deixando apenas o indivíduo o mais semelhante possível ao sexo desejado.

2.1 Transexualidade
Para maior compreensão deste capítulo, alguns esclarecimentos sobre a transexualidade serão abordados resumidamente. Segundo Maria Helena Diniz, a transexualidade constitui a condição sexual da pessoa que rejeita a sua identidade genética e a sua própria anatomia, identificando-se psicologicamente com o gênero oposto. Completa essa autora que “trata-se de uma anomalia surgida no desenvolvimento da estrutura nervosa central, por ocasião de seu estado embrionário, que, contudo, não altera suas atividades intelectuais e profissionais, visto que em testes aplicados apurou-se que possui, em regra, um quociente intelectual (QI) entre 106 e 118, isto é, um pouco superior à média” (O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2ª Edição, 2002, p. 231).

Para o professor Flavio Tartuce, o transexualismo constitui, assim, uma doença ou patologia, segundo apontam vários autores especializados no assunto e algumas entidades médicas internacionais e de outras nacionalidades. Não se confunde, portanto, com o homossexualismo (atração por pessoa do mesmo sexto) ou com o bissexualismo (atração por pessoa do mesmo sexo e do sexto oposto, concomitantemente). Trata-se de uma situação diferenciada, que merece tratamento diferenciado, consagração da especialidade, de acordo com a segunda parte do princípio constitucional da isonomia (“a lei deve tratar de maneira desigual os desiguais”).

2.2 Aspectos permissivos juridicamente – caso ensejador de grande notoriedade
Na década de 80, Roberta Close, nascida e registrada como Luís Roberto Gambine Moreira, hoje Roberta Gambine Moreira, esteve no auge da mídia brasileira, por ser o primeiro homem transexual a aparecer publicamente e revelar o desejo de ser mulher. Ela realizou a cirurgia de transgenitalização na Inglaterra em 1984, mas a autorização para mudança do nome e gênero no assento de nascimento somente foi obtida em março de 2005, após incansável luta nos tribunais pátrios.
Roberta Close buscou solução médica na Europa porque, até então, no Brasil não era permitida a realização de cirurgias com fins de extirpação de órgãos externos para tratamento de transexuais. Naquele período, ilustre caso aconteceu em São Paulo, quando renomado cirurgião, em pleno exercício regular da profissão, operou transexual, extraindo seus órgãos masculinos e insculpindo genitália feminina.

Ao ter conhecimento destes fatos, o Ministério Público denunciou o médico por lesão corporal grave. Entretanto, o Tribunal de Apelação reconheceu que o paciente operado tinha todas as características de pessoa do gênero feminino, pois se vestia, falava, e tinha comportamentos característicos de mulher, que demonstrou em juízo estar bastante satisfeito com a intervenção que lhe proporcionou o que mais ansiava: ser mulher.

Diante da repercussão desses acontecimentos e da evolução das normas jurídicas, que almejam adequar o texto de lei ao comportamento da sociedade, foram descaracterizados como lesão grave os atos cirúrgicos que visassem à desconstituição e redesignação de sexo de transexual, embora o artigo 13 do Código Civil ainda limite a disposição do próprio corpo, quando a realização de determinado ato importar em diminuição permanente da integridade física.

Em 2007, o Ministério Público Federal obteve junto ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região a garantia de que todos os transexuais brasileiros podem realizar a cirurgia de transgenitalização pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Em destaque temos uma nota obtida no site do Conselho Federal de Medicina datada de 18 de agosto de 2008:

A cirurgia para mudança de sexo fará parte da lista de procedimentos do Sistema Único de Saúde (SUS). A Portaria n.º 1.707 do Ministério da Saúde, publicada na edição de hoje (19) do Diário Oficial da União, prevê a realização do processo transexualizador nos hospitais públicos dos estados. De acordo com a norma, deve-se “levar em consideração a integralidade da atenção, não restringindo nem centralizando a meta terapêutica no procedimento cirúrgico de transgenitalização, promovendo um atendimento livre de discriminação”. Cabe à Secretaria de Atenção à Saúde do Ministério da Saúde, segundo o texto, adotar as providências necessárias à plena estruturação e implantação do processo transexualizador no SUS, definindo os critérios mínimos para o funcionamento, o monitoramento e a avaliação dos serviços. A cirurgia de mudança de sexo foi aprovada como procedimento médico pelo Conselho Federal de Medicina.

Anos antes, o Conselho Federal de Medicina (CFM) já havia publicado a Resolução nº 1.652/2002, revogando a Resolução n° 1.492/1997. Pela nova resolução, ficam autorizados a cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia ou neofaloplastia e os procedimentos complementares sobre gônadas e caracteres sexuais secundários como tratamento dos casos de transexualismo. .

Segundo a Resolução CFM n° 1.652/2002, a definição de transexualismo para fins terapêuticos deve obedecer aos seguintes requisitos: a) desconforto com o sexo anatômico natural; b) desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; c) permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; e d) ausência de outros transtornos mentais.

Em relação a este procedimento, encontramos a redação do Código Civil em seu artigo 13, que dispõe:“salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.”

Por outro lado, o Conselho Federal de Medicina na Resolução do CFM nº 1.652/2002 dispõe e regulariza a cirurgia de transgenitalização, nesta resolução estão dispostas as formas e exigências necessárias para que possa ser realizada a cirurgia de redesignação sexual.

3 DA ALTERAÇÃO DO REGISTRO CIVIL

3.1 Posicionamento doutrinário
Compreendendo o conceito de transexual e o que a medicina entende como transexual e o que o Código Civil Brasileiro defende, podemos abordar a direito que todo ser humano possui por sua personalidade. Não há dúvidas de que o ser humano é o titular por excelência da tutela dos direitos da personalidade, estes direitos, inerentes ao homem, devem ser reconhecidos e protegidos pelo estado. O nome é definido por Washington de Barros como um dos mais importantes atributos da personalidade, justamente por ser o elemento identificador por excelência das pessoas. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos pelo prenome e sobrenome.

Portanto, o nome é um atributo da personalidade, é um direito que visa proteger a própria identidade da pessoa.
A exibição de documentos pessoais do transexual transgenitalizado implica evidente constrangimento, por estar registrado nome masculino quando aparenta ser do sexo feminino. A repulsa da sociedade faz com que o paciente retome o drama jurídico-existencial. Assim, “a inexistência de via administrativa, judicial ou legislativa leva, com frequência, a aflorarem na Vara dos Registros Públicos procedimentos retificativos buscando a alteração do nome e da identificação do sexo no registro civil”.

Em regra geral, o nome é imutável. Uma vez efetuado o registro de nascimento, não será mais possível modificá-lo. A sua alteração ocorre somente em casos excepcionais, com autorização judicial.

Neste tocante, o artigo 57 da Lei n° 6.015/1973 disciplina que a “alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração pela imprensa [...]”. A modificação do registro é permitida para que o prenome registrado seja substituído por apelido público e notório, ou quando aquele causa evidente constrangimento à pessoa.

Registradas tais considerações, constata-se que a alteração do prenome no assento de nascimento do transexual revela-se fundamental, ainda que por analogia para substituição por apelido, uma vez que a manutenção de nome masculino para transgenitalizado feminino, ou, nome feminino para transgenitalizado masculino, afronta o seu direito à identidade, por perder as características atribuídas à exigibilidade de nomeação, deixando de individualizá-lo perante a família e a sociedade.

O parágrafo único do artigo 55 da Lei de Registros Públicos prevê que não serão registrados prenomes suscetíveis de expor ao ridículo seus portadores. No caso da pessoa que apresenta comportamento de sexo contrário ao seu de nascimento e que modifica a sua genitália para adequá-lo, a manutenção do nome registrado resultará evidente constrangimento.

Deixar de reconhecer a possibilidade de modificação do prenome do transexual constitui afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, que é um dos esteios de sustentação do ordenamento jurídico.

3.2 Análise Jurisprudencial
A análise jurisprudencial é importante para se perceber o que já tem sido julgado a respeito do tema. Dessa forma, a jurisprudência atual tem sido favorável a mudança do nome no registro civil e até mesmo do sexo. Devido à falta de legislação pertinente ao tema tem se entendido que a alteração do prenome dos transexuais está assegurada no direito a dignidade da pessoa humana.

Inframencionados, primeiramente um Informativo de Jurisprudência nº 0411, período de 12 a 16 de Outubro de 2009 do STJ, que corrobora em todos os sentidos o texto ora apresentado., mais abaixo encontramos também alguns julgados dos Tribunais do Rio Grande do Sul e São Paulo, sendo notório o posicionamento favorável, mesmo sendo ponto pacífico na jurisprudência atual à mudança de nome para o transexual, não supre a necessidade de uma legislação que assegure a esses indivíduos o direito de trocar seu nome sem que seja necessário um processo judicial.

ALTERAÇÃO. PRENOME. DESIGNATIVO. SEXO. O recorrente autor, na inicial, pretende alterar o assento do seu registro de nascimento civil, para mudar seu prenome, bem como modificar o designativo de seu sexo, atualmente constante como masculino, para feminino, aduzindo como causa de pedir o fato de ser transexual, tendo realizado cirurgia de transgenitalização. Acrescenta que a aparência de mulher, por contrastar com o nome e o registro de homem, causa-lhe diversos transtornos e dissabores sociais, além de abalos emocionais e existenciais. Assim, a Turma entendeu que, tendo o recorrente se submetido à cirurgia de redesignação sexual nos termos do acórdão recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alteração do sexo indicado no registro civil, a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira função, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do indivíduo, deve ser alterado seu assento de nascimento para que nele conste o sexo feminino, pelo qual é socialmente reconhecido. Determinou, ainda, que das certidões do registro público competente não conste que a referida alteração é oriunda de decisão judicial, tampouco que ocorreu por motivo de redesignação sexual de transexual. REsp 1.008.398-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/10/2009.

Nesta esteira:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. TRANSEXUALISMO. ALTERAÇÃO DO GENERO/SEXO NO REGISTRO DE NASCIMENTO. DEFERIMENTO. Tendo o autor/apelante se submetido a cirurgia de " redesignação sexual ", não apresentando qualquer resquício de genitália masculina no seu corpo, sendo que seu "fenótipo é totalmente feminino ", e, o papel que desempenha na sociedade se caracteriza como de cunho feminino, cabível a alteração não só do nome no seu registro de nascimento mas também do sexo, para que conste como sendo do gênero feminino. Se o nome não corresponder ao gênero/sexo da pessoa, à evidência que ela terá a sua dignidade violada. Precedentes. Apelação provida. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70022952261, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 17/04/2008)

A corroborar:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. TRANSEXUALISMO. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. NOME E SEXO. É possível a alteração do registro de nascimento relativamente ao sexo e ao nome em virtude da realização da cirurgia de redesignação sexual. Vedação de extração de certidões referentes à situação anterior do requerente, sob pena de discriminação. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70028694479, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 28/05/2009)

E ainda:

REGISTRO CIVIL - Retificação - Assento de nascimento - Transexual - Alteração na indicação do sexo - Deferimento - Necessidade da cirurgia para a mudança de sexo reconhecida por acompanhamento médico multidisciplinar - Concordância do Estado com a cirurgia que não se compatibiliza com a manutenção do estado sexual originalmente inserto na certidão de nascimento - Negativa ao portador de disforia do gênero do direito à adequação do sexo morfológico e psicológico e a conseqüente redesignação do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba por afrontar a lei fundamental - Inexistência de interesse genérico de uma sociedade democrática em impedir a integração do transexual - Alteração que busca obter efetividade aos comandos previstos nos artigos 1º, III, e 3º, IV, da Constituição Federal - Recurso do Ministério Público negado, provido o do autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificação de seu assento de nascimento não só no que diz respeito ao nome, mas também no que concerne ao sexo”. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 209.101-4 - Espirito Santo do Pinhal - 1ª Câmara de Direito privado - Relator: Elliot Akel - 09.04.02 - V. U.)

Neste interim:

“REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDADE. PRENOME. ALTERAÇAO. POSSIBILIDADE. APELIDO PÚBLICO E NOTÓRIO. O FATO DE O RECORRENTE SER TRANSEXUAL E EXTERIORIZAR TAL ORIENTAÇÃO NO PLANO SOCIAL, VIVENDO PUBLICAMENTE COMO MULHER, SENDO CONHECIDO POR APELIDO, QUE CONSTITUI PRENOME FEMININO, JUSTIFICA A PRETENSÃO JÁ QUE O NOME REGISTRAL É COMPATÍVEL COM O SEXO MASCULINO. DIANTE DAS CONDIÇÕES PECULIARES, O NOME DE REGISTRO ESTÁ EM DESCOMPASSO COM A IDENTIDADE SOCIAL, SENDO CAPAZ DE LEVAR SEU USUÁRIO A SITUAÇÃO VEXATÓRIA OU DE RIDÍCULO. ADEMAIS , TRATANDO-SE DE UM APELIDO PÚBLICO E NOTÓRIO JUSTIFICADA ESTA A ALTERAÇÃO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS.56 E 58 DA LEI N. 6.015/73 E DA LEI N. 9.708/98 (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 00394904NRO-PROC70000585836, DATA: 31/05/2000, Sétima Câmara Cível, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, ORIGEM ESTEIO).

O fato de a jurisprudência atual ser favorável à mudança de nome para o transexual, não supre a necessidade de uma legislação que assegure a esses indivíduos o direito de trocar seu nome sem que seja necessário um processo judicial.

4 O NEGÓCIO JURÍDICO
Esse instituto surgiu através da doutrina alemã, em sua legislação civil. No Código Civil Brasileiro de 1916 não havia um tratamento mais específico sobre esse tema, tendo em vista que sua abordagem não acolhia as subespécies que atualmente conhecemos.

Em sua nova concepção o negócio jurídico se baseia na CRFB/88, principalmente “à função social da propriedade e ao respeito à dignidade da pessoa humana” como nos ensina o mestre Carlos Roberto Gonçalves1 . De modo que, a ideia do direito coletivo prevalecer sobre os direitos individuais gera o princípio da socialidade, teoria amparada pelo Código Civil de 2002.

Outro princípio norteador desse tema é o da eticidade, ou seja, além de dar ênfase aos requisitos éticos, a equidade e a boa-fé nos contratos também são prioridades.

Os arts. 421 e 422 do Código Civil de 2002 definem esse princípio indispensável para o negócio jurídico ao afirmar que “a liberdade de contratar será exercida em razão dos limites da função social do contrato”, bem como “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e da boa-fé”.

A manifestação de vontade é outro item importantíssimo para esse instituto, não há que se falar em celebração de um contrato tácito ou expresso, sem a declaração da referida, sendo certo que é mais indispensável do que a forma que foi concebido. Na lição de Pablo Gagliano e Rodolfo Filho a declaração de vontade “é um instrumento de trabalho do jurista, o seu eventual manejo impreciso não deve lesionar mais do que os limites da boa-fé” .
Nesse sentido encontramos respaldo em nosso diploma civilista em seu art. 113: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.

4.1 Elementos constitutivos do negócio jurídico
Segundo o ensinamento de Pablo Gagliano e Rodolfo Filho para existir um negócio jurídico é necessário há presença de elementos constitutivos que são: a) manifestação de vontade; b) agente emissor de vontade; c) objeto; e d) forma.

a) A declaração de vontade pode ser de forma expressa ou tácita. A primeira se dá através de palavra escrita ou falada, gestos ou sinais. Enquanto a segunda se refere ao um comportamento do agente.

Nota-se que nosso novo Código Civil deu destaque ao silêncio em seu art. 111, vejamos: “ o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessário à declaração de vontade expressa”.

O silêncio terá relevância imprescindível no tocante à invalidade do negócio jurídico (omissão dolosa), pois é uma causa de anulabilidade do negócio jurídico:

a) Agente emissor da vontade. A participação do sujeito de direito (pessoa natural ou jurídica) é um elemento essencial para a existência do negócio jurídico. Sem ele, não há ato e sim fato jurídico em sentido estrito.

b) Objeto. Todo o negócio jurídico implica a existência de um objeto (físico ou ideal), no qual as partes se interessam.

c) Forma. É através dela que o mundo exterior conhece a manifestação da vontade dos agentes (palavra escrita, fala, gestos e comportamento). É diferente da forma exigida por lei, que é validade do ato negocial.

4.2 Requisitos de validade do negócio jurídico
Conforme o art. 104 do Código Civil de 2002 preceitua que: “ A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz. II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável. III – forma prescrito ou não defesa em lei”.

O agente capaz, no entendimento do professor Carlos Roberto Gonçalves “é o que tem direito, ou seja, aptidão para exercer direitos e contrair obrigações na ordem civil. Esta adquirida com a maioridade, aos 18 anos, ou com emancipação”. Existem duas formas de incapacidade: a absoluta e a relativa. Ambas precisam de representação, conforme dispõe o art. 115 do CC. A primeira é causa de nulidade, enquanto a segunda, de anulação.

Já o objeto deve ser lícito, isto é, sem violar a lei, a moral ou os bons costumes. Também ser possível (física e juridicamente). E ainda, determinado ou indeterminado, por exemplo, a venda de coisa incerta (CC, art. 243.)

A forma é como o negócio jurídico se mostra ao mundo exterior, seja através do consenso ou da formalidade (solene), essa última fundada na lei.

4.3 A invalidade do negócio jurídico
Segundo o mestre Carlos Roberto Gonçalves “A invalidade do negócio jurídico abrange a nulidade e a anulabilidade do referido. É empregada para designar um negócio que não produz os efeitos desejados pelas partes, o qual será classificado pela forma supramencionada de acordo com o grau de imperfeição verificado.”

O novo código civil em seus artigos 166 e 167 tratam dos efeitos da nulidade e da anulabilidade do negócio jurídico. Pode-se dizer que: “O ato nulo viola norma de ordem pública de natureza cogente, e carrega em si vício considerado grave, enquanto o ato anulável, por sua vez, contaminado por vício menos grave, decorre da infringência de norma jurídica protetora de interesses privados” ( Gagliano e Filho, 2013) .

O enfoque desse trabalho no tocante a invalidade do negócio jurídico será a anulabilidade, como preceitua o artigo 191 do CC/02, além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I por incapacidade relativa do agente; II por vício resultante de erro dolo, coação, estado de perigo, lesão, ou fraude contra credores.

Cabe ressaltar que esse último item refere-se aos defeitos do negócio jurídico. Para esse estudo, abordaremos sobre a modalidade de vício por erro. Assim, “o erro é um estado de espírito positivo, qual seja, a falsa percepção da realidade.”.

Portanto, o erro trata-se de um vício de consentimento, sem o qual o agente não agiria de modo que não seria a sua vontade, se conhecesse o erro. Nesse entendimento, os arts. 138 e 86 afirmam que são anuláveis os atos jurídicos quando a manifestação de vontade surgir de um erro essencial ou substancial.

Destacaremos nesse artigo o error in persona – o que recai sobre a identidade ou as qualidades do agente. Ele é indispensável no direito de família, visto que o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge é causa de anulação de casamento.

4.2 A invalidade do negócio jurídico em erro essencial sobre a pessoa transgenitalizada
Grande é a discussão sobre a natureza jurídica do casamento. Existem três correntes sobre essa questão: a individualista, a institucional e a eclética, sendo a última corrente seguida pela maioria da doutrina. Na lição de Maria Berenice Dias o casamento “é um ato complexo, um contrato quando de sua formação e uma instituição no que diz respeito ao seu conteúdo”.

Portanto, o casamento é um negócio jurídico bilateral, visto que depende da manifestação de vontade de dois agentes e como tal se submete a alguns requisitos legais para sua celebração, embora seus efeitos sejam mais sociológicos do que jurídicos, por isso o encontramos no ramo de direito de família.

A Constituição Brasileira de 1988 se baseia no princípio da dignidade da pessoa humana, como vemos em seu art. 1º, III. Dessa forma, o Estado brasileiro deve “promover o bem de todos sem qualquer tipo de preconceito, seja por raça, sexo, cor, idade ou outras formas de discriminação”, conforme o inciso IV, do citado art. da nossa Carta Magna.

O direito a sexualidade e visto como preceito fundamental, isto é, um direito natural, inalienável e imprescritível. Seguindo entendimento da professora Maria Berenice Dias: “Ninguém pode ser realizar como ser humano se não tiver assegurado o respeito a exercício da sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade a livre orientação sexual” .

Se for violado, o direito a sexualidade enseja lesão ao direito a liberdade que todo o ser humano possui.
Registre-se que o conceito de família vem sofrendo alteração ao longo dos anos, por isso se fez necessário que o ordenamento jurídico se adequasse a nova realidade da sociedade brasileira, como no caso do reconhecimento da união estável da relação homoafetiva pela nossa Corte Suprema e recentemente, a vigência da resolução do CNJ que autoriza a celebração do casamento civil de pessoas do mesmo sexo. Não há que se falar em condição de sexo para celebração do casamento entre pessoas do mesmo gênero, isso também se aplica ao transexual.

Ainda, segundo Maria Berenice Dias, a transexualidade “É falta de coincidência entre o sexo anatômico e o psicológico”. Essa questão requer atenção, uma vez que se trata de direito de personalidade no que tange a intimidade do individuo.

Atualmente é possível mudar a morfologia sexual externa, através de técnica cirúrgica, de modo que, adequação da identificação da aparência com sexo desejado. Também é possível a alteração do nome e identidade sexual no registro com ou sem cirurgia, como já abordamos nesse estudo.

Vale esclarecer que o transexual possui o direito de casar, como qualquer outro indivíduo, inclusive de não revelar a modificação registral, portanto, ainda que o cônjuge desconheça a mudança ocorrida, o casamento é valido.

Nessa hipótese o casamento será passível de anulação, comprovado o erro essencial quanto à pessoa, visto que o referido versa sobre a identidade e honra do cônjuge, conforme o art. 1557, Inciso I, do CC.

Por fim, somente o cônjuge que incidiu em erro poderá ajuizar a ação de anulação do casamento no prazo de três anos a partir de sua celebração, bem como seus efeitos retroagirão também da data da celebração do referido, conforme o art. 1559 e 1560, Inciso III do CC.

5 A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL POR ERRO DE PESSOA
Destaque se, inicialmente, que, ao contrario do Direito Alemão e do Suíço, não tem lugar em nosso sistema a anulação do matrimonio por dolo.

Explicam-no, todavia os doutores, dizendo que na fase do noivado cada um procura disfarçar seus defeitos e ocultar suas faltas. Se autorizasse a anulação por tal motivo, multiplicar-se-iam as ações, com grave dano à estabilidade domestica. Por outro lado, a recusa desta causa anulatória estimar a tolerância de pequenos defeitos que se poderiam erigir em graves dissensões, e se consolidam estimas por momento ameaçadas. Quando porém, a maquinação dolosa induz erro quanto a pessoa, o consorcio já incide nesta causa anulatória.

A família é a base da sociedade e, por isso, merece total proteção do estado. Os vínculos familiares se aperfeiçoam por meio do afeto, da igualdade, do companheirismo, da lealdade, da ética e da confiança mútua entre seus membros.

O casamento é o ato que oficializa a união entre duas pessoas de sexo divergentes, que firmam a vontade do matrimonio perante autoridade competente.

Deve ser reconhecida a ausência de impedimento para o casamento de transexual com pessoa de sexo idêntico ao seu nascimento. Porém em que pese a liberdade que é concedida ao trangenitalizado a descoberta de sua verdadeira identidade pessoal, em momento posterior ao enlace, poderá ensejar a anulação do matrimonio por erro essencial sobre a pessoa. Neste sentido:

O erro essencial está sempre vinculado ao engano, isto é, ao desconhecimento do “defeito” do outro, e sua teoria no matrimonio, pela sua índole, pela característica Sui generis do contrato e pelos interesses sociais que a ele se ligam, é totalmente diversa da teoria do erro, nos atos jurídicos ordinários.

Como dispõe Silvio de Salvo Venosa, o erro em matéria de casamento, tal como entende o legislador, nada mais é do que uma especificação do conceito de erro substancial quanto à pessoa, aplicável ao direito matrimonial. No entanto no caso concreto, embora devamos examinar o conteúdo especifico do capitulo de família, a noção básica fundamental de erro quanto à pessoa da teoria geral deve sempre ser considerada. Na verdade, as descrições legais de erro no casamento são desdobramentos do erro como regra geral dos atos jurídicos. Somente poderá ser anulado por erro o casamento que se subsumir as situações de erro especificamente descritas.

O artigo 1557, inciso I, do Código Civil, disciplina que o erro envolve a identidade a honra e a boa fama da pessoa, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

Cabe ressaltar que Maria Berenice Dias, diz que o erro essencial quanto à pessoa do noivo configura vicio de vontade a autorizar a anulação do casamento, conforme (artigo 1550,III, do CC). A lei prevê que o erro quanto a identidade, qualidades físicas, morais e de caráter do cônjuge, são elencadas as causas que podem dar ensejo à anulação do casamento como se a insurpotabilidade da vida em comum pudesse ser tarifada pelo legislador. De qualquer forma, a existência de um rol de erros evidencia a nítida intenção pela mantença do casamento. As hipóteses todas dizem com atos e fatos anteriores ao casamento, ignorados pelo outro, e que, ao serem conhecidos tornam insuportável a vida em comum.

Em relação ao transexual tem se que o erro, quanto à hipótese de anulação seria sobre a sua identidade pessoal ou civil. Por esta razão que o casamento não se pode ter por nulo, muito menos por inexistente. Alegando o consorte que desconhecia a condição de transgênico do cônjuge, pode ser reconhecido eventualmente erro essencial de pessoa.

A identidade civil (ou social) é o conjunto de atributos ou qualidades essenciais, com que a pessoa aparece na sociedade e o erro sobre ela torna anulável o casamento se demonstrada a insurpotabilidade da vida em comum para o cônjuge enganado.

A menção da condição de transexual nos seus documentos pessoais, apesar de evitar a configuração do erro essencial sobre a pessoa, porque estaria o trangenitalizado obrigado a revelar a sua verdadeira identidade sexual ao seu cônjuge, afrontando cabalmente o seu direito à intimidade.

No entanto Maria Berenice Dias preleciona que “integra o restrito campo do livre arbítrio de todo e qualquer individuo o direito de revelar ou ocultar seu sexo real, o sexo com o qual se identifica ou o sexo pelo qual optou.

Nessa linha de entendimento é garantido ao transexual o direito à intimidade, à vida privada, à honra e a dignidade, também é conferido ao seu cônjuge o direito de optar, livremente pelo matrimonio, devendo o trangenitalizado ser responsabilizado pelas suas escolhas quando estas afetem direitos de terceiros.

Diante disso, se o transexual não revelar sua condição anterior é resguardado ao cônjuge enganado o direito de postular, em ação própria, a anulação de casamento em que foi constatado erro essencial sobre a pessoa, do outro consorte, isto no prazo decadencial de três anos a contar da data da celebração do casamento, conforme o artigo 1560, III, do CC).

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Dignidade – expressão de valor incomensurável garantida pela Carta Magna, que entre outros direitos, positiva assegurando os Direitos Humanos -, direito de todos, independente de raça, religião, cultura e sexo.

Em pleno século XXI, não podem mais ser aceitos preconceitos, quiçá distinções entre as pessoas humanas, devendo ser respeitadas suas escolhas sociais e principalmente íntimas.

Neste prisma todos os cidadãos são iguais perante a lei, e sob esta ótica, é possível a construção de uma sociedade livre, justa e solidária para que seja realizável o bem-estar de todos.

Neste artigo foram abordados aspectos jurídicos da transgenitalização, sem que houvesse a pretensão de abordar exaustivamente todas as respostas para os mais diversos relacionamentos jurídicos decorrentes desta escolha.

O indivíduo transexual possui psique sexual diferente de seu corpo, bem como um sofrimento superior, em virtude de tal antagonismo, sendo necessária a intervenção cirúrgica – amparada pelo Direto -, para que se “realize” enquanto pessoa.

Como se vê, os tribunais pátrios tem se manifestado positivamente ao permitir que se efetive os direitos deste indivíduo, por meio de análises personalizadas, frente a ausência de normas pré-determinadas pelo Legislador.

Por ser um ser humano dotado de personalidade, o transgenitalizado possui a faculdade de informar ao seu futuro cônjuge acerca de seu passado, não podendo-lhe ser atacada sua dignidade em virtude de sua posição silente em relação à sua escolha.

No entanto, seu par, que também é detentor de personalidade e direitos próprios, possui o direito de ao saber, invocar a tutela jurisdicional afim de que lhe seja assegurado a anulação do contrato celebrado, voltando ao seu estado civil anterior.

E assim o Estado Democrático de Direito cresce em meio a tantas problemáticas sociais, agregando respeito mútuo ao dar a cada cidadão, o direito de ser feliz.

5 BIBLIOGRAFIA

Maria Berenice, União Homossexual: Preconceito & justiça. 2 ed. rev. Atual. Porto Alegre: livraria do Advogado
Disponível em http://jus.com.br/revista/texto/23276/a-anulacao-do-casamento-do-transexual-transgenitalizado-por-erro-essencial-sobre-a-pesso
Acesso em:14 jun.2013


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